Основні моделі договорів при реалізацій проектів ВДЕ

Проекти в галузі відновлюваної (альтернативної) енергетики часто є не зовсім прозорими і зрозумілими для потенційних учасників. Одне з питань, що виникає найбільш часто, яке вимагає роз’яснення та уточнення – це можливість реалізації проекту, використовуючи схему (модель) ЕРС-підряду (як варіант – ЕРСМ-підряду) при будівництві сонячних електростанцій. Мета даної публікації – дати точне визначення, що таке модель договору ЕРС або ЕРСМ, їх різновиди, переваги та недоліки для замовника і підрядника, а також особливості використання на практиці.

Реалізація інвестиційних проектів: основні моделі договорів, особливості їх застосування

У світовій практиці будівництва і реалізації різних проектів використовуються різні види договорів, які регулюють відносини у сфері управління і контролю будівництвом. Вони ж можуть застосовуватися і в випадках реалізації проектів сонячної енергетики в Україні. При цьому можна виділити основні види договорів, які охоплюють і регулюють всі стадії процесу будівництва (проектування, проведення поставок, будівельно-монтажні роботи) сонячних електростанцій:

  • ЕРС-договір – абревіатура від англійського словосполучення «engineering, procurement, construction» (в перекладі – інжиніринг (проектування), поставки, будівництво)
  • ЕРСМ-договір – абревіатура від англійського словосполучення «engineering, procurement, construction management» (в перекладі – управління інжинірингом, поставками, будівництвом)
  • EPCS-договір – абревіатура від англійського словосполучення «engineering, procurement, construction supervision» (в перекладі – інжиніринг (проектування), поставки та контроль над будівництвом)
  • РСМ-договір – абревіатура від англійського словосполучення «project construction management» (в перекладі – управління будівництвом)

Обов’язково слід мати на увазі, що в класифікації договорів будівництва відсутня однаковість або стандартизація умов, які були б закріплені законодавчо – цього немає ні на міжнародному, ні на національному рівні. Наприклад, якщо говорити про ЕРС-договір на будівництво сонячних електростанцій, то він єдиний, в якому досить точно і однозначно обумовлені тверда ціна і терміни, а також той момент, що саме підрядник бере на себе всі ризики і всі обов’язки по відношенню до об’єкта будівництва. У той же час в інших видах договорів часто спостерігається змішання умов – як між собою, так і з умовами ЕРС-договору.

В цілому, якщо проаналізувати статистику укладення договорів у випадках, коли замовнику необхідно виконати будівельні роботи повного циклу, то частіше за інших використовуються моделі договорів ЕРС або ЕРСМ.

 

Модели договоров проектов ВДЕ

Основні характеристики договору ЕРС:

  1. Тверда ціна – як показує практика, в більшості випадків вона є паушальною. При цьому необхідно відзначити, що, незважаючи на визначення ціни як твердої (паушальною), повністю не виключається такий момент, як поява кошторису в процесі розробки проекту. При цьому саме на ЕРС-підрядника покладаються будь-які перевищення вартості матеріалів, устаткування і виконуваних робіт в порівнянні з раніше обумовленою ціною. Як виняток, можуть розглядатися події форс-мажору, зміни в складі або обсязі робіт, які ініційовані замовником, а також випадки невиконання замовником зобов’язань, які були передбачені при укладенні договору ЕРС.
  2. Встановлення високої межі відповідальності підрядника – в більшості випадків значення межі відповідальності обмежено розмірами договірної ціни. Втім, можливі випадки, коли встановлена межа відповідальності становить всього лише частину ціни, визначеної договором ЕРС.
  3. Підряднику надається більша самостійність в проведенні будівельних робіт, при цьому замовник має мінімальні можливості впливу на ЕРС-підрядника (субпідрядника).
  4. Відповідно до положень договору, більшість ризиків (в тому числі ризики витрат і непередбачених витрат) покладаються на ЕРС-підрядника.

Укладення договору ЕPС в більшості випадків відбувається тоді, коли замовник не має власної служби (конструкторських чи виробничих потужностей), яка здатна здійснювати управління будівельним проектом, а також не бажає втручатися (впливати) на виконання робіт, переклавши всі ризики на безпосереднього виконавця. Крім того, договір ЕРС – це одна з основних договірних форм для реалізації проектів, фінансування яких проводиться банками або іншими фінансовими інститутами (особливо, якщо мова йде про проектне фінансування). Пов’язано це з тим, що банки, які надали кредит, прагнуть мінімізувати кількість ризиків, які покладаються безпосередньо на позичальника. Та й для прискорення терміну реалізації проектів, що працюють за зеленим тарифом, схема EPC є найбільш правильною з точки зору майбутнього власника сонячної електростанції.

Існує перелік факторів, при наявності яких підрядники не дуже зацікавлені в укладанні договорів ЕРС:

  1. Реалізація проекту іноземним підрядником в державі, що має високий ступінь політичних і економічних ризиків, зі слабко розвиненим ринком відповідних послуг, робіт і робочої сили (така ситуація дуже характерна для країн, що розвиваються).
  2. При реалізація нетипового проекту, складності та непередбачуваності умов, в яких він буде здійснюватися, а також невизначеності складу/обсягу робіт, які необхідно буде виконати.
  3. Місцевий ринок будівельно-монтажних організацій розвинений недостатньо, що може стати причиною залучення великої кількості компаній-субпідрядників, особливо – місцевих.

У перерахованих вище випадках генеральний підрядник не бажає брати на себе ризики за проектом, особливо ті, які пов’язані з можливістю невиконання взятих на себе зобов’язань місцевими субпідрядниками. Особливо з урахуванням того, що на генерального підрядника покладається висока межа відповідальності (в необмеженому розмірі або розмірі договірної ціни), а розмір винагороди генерального підрядника в більшості випадків не перевищує 10-15% від загальної ціни, зазначеної в договорі ЕРС.

Договір ЕРСМ (Engineering, Procurement, Construction Management)

У порівнянні з договором ЕРС, такий тип договору містить для ЕРСМ-підрядника менш жорсткі умови, що визначають дотримання термінів виконання будівельних робіт. При цьому замовник отримує значну кількість повноважень, які дозволяють йому брати участь в управлінні проектом: він має право відхиляти чи схвалювати вибір субпідрядників, контролювати їх дії, пред’являти прямі вимоги до них. Вибір субпідрядників в цьому випадку, як правило, проводиться на тендерній основі.

Існує кілька типів договору ЕРСМ:

  1. Договір, при якому ЕРСМ-підрядник бере участь в якості особи, яка надає замовнику послуги, пов’язані тільки з керуванням будівельним проектом. При цьому замовник укладає більшість договорів з підрядниками незалежно від свого імені, приймаючи на себе ризики, пов’язані з невиконанням підрядниками зобов’язань, які на них покладаються. За такого виду договору (ЕРСМ) більшість ризиків, в цьому числі – перевищення запланованої вартості і затримки в реалізації проекту, буде лежати безпосередньо на замовника.
  1. Договір ЕРСМ, в основу якого покладена модель генерального підряду, базисний принцип його – «витрати плюс винагорода» (cost plus fee). Позначимо основні особливості цього виду договору:
  • підрядник отримує повну компенсацію всіх витрат, які пов’язані з будівництвом об’єкта, плюс винагороду, яка розраховується виходячи з узгодженої норми прибутку
  • окремою твердою сумою в договорі може бути передбачена виплата підряднику винагороди за управління проектом.
  • якщо докладніше розглянути структуру ціни договору, то в ній тверда величина – це винагорода безпосередньо підрядника, в той час як розмір витрат, які власне викликані проведенням будівельних робіт на об’єкті, не обмежується.
  • ЕРСМ-підрядник виступає в якості генерального підрядника, від свого імені він укладає всі договори з субпідрядниками і на нього покладається відповідальність перед замовником у випадках невиконання субпідрядниками взятих на себе зобов’язань.
  • загальний розмір відповідальності, яка покладається на EPCM-підрядника, обмежується сумою, яка визначена в якості його власної винагороди (в деяких випадках, якщо це передбачено договором – частиною цієї винагороди). Виняток – випадки, коли буде встановлена вина ЕРСМ-підрядника в невиконанні зобов’язань, яке полягає в грубій необережності або умислу.
  1. Договір ЕРСМ, який заснований на моделі генерального підряду з встановленою індикативною ціною (ЕРСМ target price) – це вид договору, базис якого також становить принцип «винагороду плюс витрати», але при цьому вказується індикативна (гранична) величина витрат на будівництво. Основні особливості цього виду договору:
  • ціна договору буде складатися з двох частин: власне, винагорода, яка покладається ЕРСМ-підряднику і прямі витрати, які включають сукупні витрати, що мають відношення до будівництва об’єкта: витрати на придбання обладнання (сонячних батарей, сонячних інверторів, металоконструкцій для монтажу сонячних модулів) і матеріалів, а також виконання робіт
  • в структурі ціни твердою сумою є тільки значення суми винагороди, яка буде виплачена ЕРСМ-підряднику.
  • сума витрат на будівництво жорстко не обмежена, вона варіативна в порівнянні з тією, яка вказана в договорі – вона може бути як вище, так і нижче. Якщо сума прямих витрат буде вищою за ту, яка вказана в договорі, то різниця буде вирахувана з винагороди, передбаченої підряднику. Правда, підрядник буде компенсувати не всю суму, на яку буде перевищено витрати. Таким чином відбувається поділ ризику перевищення суми, узгодженої в договорі на прямі витрати, між підрядником і замовником
  • якщо ЕРСМ-підрядник, без зниження якості виконання робіт, зможе домогтися економії коштів, то йому буде виплачений бонус, який розраховується як відсоток від зекономленої суми
  • договір може передбачати розмір «допустимої перевитрати», іншими словами – діапазон, в якому фактичні витрати можуть бути перевищені в порівнянні з індикативної величиною. Якщо сума, на яку були перевищені витрати, знаходиться в межах цього діапазону, то штрафні відрахування з винагороди підрядника проводитися не будуть
  • використання допустимої перевитрати має і іншу сторону, адже в цьому випадку вказується і розміри суми економії, при якій ЕСРМ-підрядник не отримає покладений бонус
  • якщо розглядати повноваження, який отримує замовник на управління проектом, то вони приблизно такі ж, як в договорі ЕРСМ, що спирається на принцип «витрати плюс винагорода»
  • загальний розмір покладеної на ЕРСМ-підрядника відповідальності обмежується сумою належної йому винагороди. Виняток становлять випадки, коли буде встановлена вина ЕРСМ-підрядника в невиконанні зобов’язань, яка полягає в грубій необережності або умислу.

У більшості випадків, щоб домогтися максимальної економії при проведенні робіт, повністю весь обсяг будівельних робіт (або його значна частина) не передається одному субпідряднику. Така договірна модель – це компроміс між договором ЕРС і договором ЕРСМ, який спирається на принцип «витрати плюс винагорода» (при цьому верхня межа не обмежується). Деякі джерела називають таку модель «EPC Target price».

Інші види EPC-контрактів

Договір ЕРС, як і ЕРСМ – це договірні моделі, в яких передбачено виконання підрядником повного циклу робіт по сонячній електростанції: від проведення проектування об’єкта до поставок необхідного обладнання та матеріалів, а також виконання повного циклу будівельно-монтажних робіт. Втім, досить поширені випадки, коли замовник самостійно виконує певну частину робіт по проекту, наприклад, розробку проекту об’єкта або поставку обладнання (сонячних панелей, інверторів, іншого). Особливо це характерно для іноземних підрядників, які з готовністю беруться за виконання проектних робіт і здійснення поставок обладнання, але при цьому не хочуть брати відповідальність за цикл будівельно-монтажних робіт. В цьому випадку рекомендовано використовувати так звані «усічені» типи договорів:

  • ЕР-договір – від англійського Engineering & Procurement.
  • ЕС- договір – від англійського Engineering & Construction (в перекладі – інжиніринг та будівництво).
  • EPCS-договір – від англійського Engineering, Procurement & Construction Supervision (в перекладі інжиніринг, постачання і контроль над будівництвом).

Іноді зустрічаються проекти сонячної енергетики, при реалізації яких замовник самостійно виконує частину функцій або перерозподіляє їх між кількома замовниками. Наприклад, замовник може самостійно виконати роботи з підготовки будівельного майданчика, а ось розробку проекту ФЕС і здійснення поставок обладнання може забезпечити один підрядник, а виконати комплекс будівельно-монтажних робіт – інший. В цілому, при такому розподілі робіт загальна вартість реалізації проекту може виявитися менше, ніж в разі, якщо аналогічний проект повністю буде реалізований одним підрядником, який уклав ЕРС-договір. Адже в цьому випадку кожен окремий підрядник приймає на себе значно менші, якщо порівнювати з ЕРС -подрядчіком, ризики. Втім, у такого підходу є і зворотна сторона – вона пов’язана з тим, що при такому способі будівництва (укладати договори з декількома незалежними підрядниками) значно зростають ризики замовника, які стосуються вартості проекту. Справа в тому, що неякісне або несвоєчасне виконання робіт одним замовником може привести до простою в роботі іншого (якщо роботи виконуються послідовно) і збільшення загального терміну реалізації проекту. Або ж до подорожчання робіт (якщо в подальшому доведеться виправляти виявлені недоліки в роботі попереднього підрядника). Крім того, можлива ситуація, коли визначити, хто з підрядників винен в браку досить важко, особливо коли дефект виявлений на «стику» робіт, виконаних різними підрядниками.

EPC контракт – чим особливий?

Існує багато форм контрактів FIDIC, які поділяються на книги: Червона, Жовта, Зелена, Срібна та ін., залежно від різниці функцій, потреб проекту та принципу взаємодії сторін за контрактом.

Стандартні проформи FIDIC розроблені з урахуванням інтересів обох сторін. Вони в повній мірі врегульовують переважну більшість питань, які можуть виникнути у процесі проектування та будівництва. Ці документи доволі прості та не потребують укладання окремого договору, проте у разі необхідності можуть коригуватися сторонами.

Для замовників EPC контракти зручні принципом «turnkey responsibility» підрядника. В основі EPC контракту лежить принцип зосередження в руках однієї особи (генерального підрядника) трьох елементів процесу реалізації проекту, це – проектування (Engineering), постачання обладнання і матеріалів (Procurement) та будівництва (Construction). Таким чином, генеральний підрядник за EPC контрактом бере на себе обов’язки реалізації «під ключ» та передачу замовнику об’єкту готового до роботи. Водночас для підрядника EPC контракт вигідний з точки зору можливості встановлення більш високої ціни за інтегрований ланцюг послуг та оптимізації прибутку.

 

EPC контракт в умовах українського законодавства

Як правило, на практиці сторони підпорядковують EPC контракти англійському праву чи законодавству інших юрисдикцій. В українському законодавстві окремого аналога EPC контракту не існує. З позиції права України, EPC включає в себе змішаний договір, який містить умови кількох договорів: надання послуг з інжинірингу, договору будівельного підряду, виконання проектних робіт та поставки. Таким чином, у разі підпорядкування EPC контракту праву України істотні умови вказаних договорів мають знайти відображення в тексті EPC. Важливо, що стандартні умови законодавства України не відповідають поняттям міжнародного EPC контракту.

Задля порівняння, можна розглянути поняття «liquidated damages», яке трактуються як «заздалегідь оцінені (погоджені) збитки» та використовується в EPC для визначення розміру фінансової відповідальності сторін. Погоджені збитки — це фіксована сума, яку сторона зобов’язується сплачувати, наприклад, у разі порушення строків виконання робіт за кожен день прострочення.

Враховуючи відсутність в нашому законодавстві такого поняття, існують ризики, що у випадку виникнення судового спору стягнення таких «погоджених збитків» буде неможливим або вкрай ускладненим. Це потрібно враховувати у разі підпорядкування контракту праву України.

На що слід звернути увагу під час укладення EPC контракту?

Недивлячись на те, що абревіатура EPC не є новою для учасників будівельного ринку України, замовники не завжди знають, чого саме очікувати від укладання таких договорів. Є декілька основних положень, які мають бути враховані в процесі укладення EPC контракту (зокрема, для підвищення інвестиційної привабливості проекту).

Фіксована ціна реалізації проекту та обмеження можливостей для збільшення ціни

В основному ціна EPC контракту є твердою (паушальною) та визначається за принципом «lump sum», що покладає велику відповідальність на підрядника та надає деяку впевненість у кінцевій вартості проекту. Водночас тверда ціна може змінюватися за деяких обставин.

Більш того, підрядник має право, згідно стандартних положень, вимагати від замовника виплати додаткових сум коштів у випадках застосування механізму варіацій (зміна характеру робіт, зміна проекту, кількості, якості робіт тощо), зміни законодавства, відшкодування витрат підрядника, спричинених затримкою замовника або невиконанням замовником своїх зобов’язань тощо. При цьому всесвітньо поширеною є практика, коли поряд з такими додатковими витратами контракт дозволяє стягувати із замовника додатково «розумний прибуток» (зазвичай 5‑15% від суми витрат). Усі вищезгадані положення у контракті може спричинити неконтрольоване зростання ціни, яке неможливо прогнозувати. Саме тому необхідно подбати про покладення більшості ризиків   непередбачуваних витрат на підрядника. При цьому випадки, що уповноважують підрядника на збільшення ціни контракту, мають бути грунтовними та чітко сформульованими.Крім того, доцільно встановити ліміт для максимального збільшення контрактної ціни.

Фіксований строк реалізації проекту та обмеження можливостей збільшення строку

Згідно загальноприйнятим правилам, EPC контракт визначає фіксований строк виконання робіт, проте передбачає можливість збільшення строку в деяких випадках: виняткові несприятливі погодні умови,  варіації, непередбачувана нестача персоналу та матеріалів, викликана епідеміями чи діями уряду, або будь-які затримки, що виникли з вини замовника.

Підсумовуючи вищесказане, сформуємо таку рекомендацію — необхідно обмежити та максимально чітко визначити в контракті випадки, які надають право підряднику на збільшення строку, та уникати формулювань, які дозволяють неоднозначно розтлумачити умови договору. Наприклад, стандартний текст EPC Yellow Book не дає визначення поняттю «виняткові несприятливі погодні умови», що є підставою для збільшення строку виконання робіт. На практиці це приводить до суперечок та судових спорів між сторонами контракту щодо факту настання таких обставин.

У разі наявності одночасно двох або більше причин затримки, одна з яких не надає права на збільшення строку,  варто також  включити до контракту положення про «виправдану (паралельну) затримку», яке запобігає невиправданому збільшенню строку. Наприклад, у разі виникнення певної затримки з вини підрядника, а в межах її перебігу також виникає затримка, спричинена діями замовника, підрядник не може претендувати на збільшення строку в межах одночасного перебігу цих затримок, оскільки в такій ситуації дії замовника не впливають на строк виконання робіт. Відсутність такого положення в контракті може спричинити, як наслідок, необґрунтоване збільшення строку договору.

Наявність забезпечення

З метою зниження ризиків на підрядника полягає необхідність достеменного забезпечення виконання зобов’язань перед замовником і потенційним інвестором. Забезпечення може приймати різноманітні форми. Задля забезпечення зобов’язань підрядника контракт може передбачати право замовника на утримання (retention) певного відсотка (5‑15%) з кожного платежу. Ці кошти накопичуються та підлягають виплаті підряднику на пізніх етапах реалізації проекту, після закінчення гарантійного строку або у разі досягнення інших визначених контрактом умов.

Також це може бути банківська гарантія, відкрита підрядником на користь замовника, розмір якої зазвичай складає 5‑15% від ціни контракту. Конкретний розмір гарантії в кожному окремому випадку має визначатися з урахуванням низки чинників: наявність чи відсутність іншого забезпечення, графіка розрахунків, репутації підрядника, його платоспроможності та ризику неналежного виконання ним зобов’язань тощо.

Окрім того, для забезпечення балансу прав сторін поширеною є практика застосування кількох окремих забезпечень, які діють на різних етапах реалізації проекту та мають різні підстави для стягнення чи вивільнення. Як приклад, контракт може передбачати одночасну наявність гарантії повернення авансу (advance payment guarantee), яка видається до початку робіт у розмірі авансового платежу (якщо авансовий платіж передбачений умовами контракту) та діє до певного етапу виконання робіт; гарантії виконання зобов’язань (performance guarantee) у розмірі 5‑15%, яка видається до початку робіт та діє до прийняття об’єкта будівництва замовником; гарантійного забезпечення (warranty bond), що діє впродовж гарантійного періоду та забезпечує зобов’язання підрядника щодо усунення недоліків, виявлених після прийняття робіт.

Також не слід нехтувати можливістю отримання гарантій від материнської компанії або іншої пов’язаної особи (parent company guarantee), яка полягає у виконанні такою компанією зобов’язань підрядника у разі невиконання останнім своїх зобов’язань. Незалежно від обраного способу забезпечення зобов’язань, контракт має містити чіткі та здійсненні умови для звернення стягнення на предмет забезпечення.

Відповідальність підрядника

Одним із важливих чинників є відповідальність підрядника за порушення строків виконання робіт та недосягнення проектної потужності чи інших показників продуктивності проекту. Відсутність лімітів відповідальності підрядника або встановлення їх на максимальному рівні  підвищує шанси на залучення фінансування.

Варто зазначити, що за загальним правилом, контракт EPC вже містить деякі з перелічених вище вимог, проте в кожному окремому випадку, виходячи з особливостей проекту, стандартні умови EPC контракту потребують доопрацювання, доповнення та уточнення.

Якщо підрядник виконує також функції оператора за O&M контрактом, необхідно забезпечити уникнення потенційної маніпуляції та перерозподіл відповідальності чи ризиків за EPC або O&M контрактом. Для прикладу, штрафні санкції за O&M контрактом можуть бути значно меншими, ніж передбачені EPC. Таким чином, підрядник шукатиме можливості уникнення відповідальності за EPC та застосування менших санкцій за O&M. Для того, щоб уникнути такі випадки, доцільно доповнити EPC контракт положенням про заборону звільнення від відповідальності підрядника та оператора, що виникає внаслідок або у зв’язку з порушенням ними будь-якого з контрактів.

Обсяг робіт

Задля перемоги у тендері, підрядники намагаються надати найбільш вигідну пропозицію. Проте досить часто в результаті детального аналізу випливає інформація, що зазначена ціна передбачає обмежений перелік робіт. Таким чином, надалі ціна договору може зрости через замовлення вимушених «додаткових» робіт, необхідних для прийняття об’єкта в експлуатацію. Для уникнення подібних ситуацій рекомендується включати до EPC контракту обов’язок підрядника виконати всі роботи, передбачені проектною документацією.

Проектна документація

Одним з каменів спотикання при укладанні EPC контракту з іноземним підрядником є стандартні положення EPC контракту про проектування. Необхідно зауважити різницю підходів до проектування об’єктів будівництва в Україні та в інших країнах.

Підрядник може недооцінити обсяг проектних робіт чи не врахувати вимоги законодавства України до обсягу та складу проектної документації або необхідність адаптації проекту, вважаючи його своєю внутрішньою документацією. Такі обставини критично впливають на строки реалізації проекту. З огляду на вищезазначене, EPC контракт має містити повний перелік необхідної проектної документації та вимоги, відповідно до яких підрядник повинен виконати роботу.

На що слід звертати увагу, обираючи підрядника?

Вибір підрядника являється одним з ключових етапів реалізації проекту. На цьому етапі багато замовників допускають типові помилки. Для того, щоб забезпечити успіх проекту, обираючи підрядника, необхідно дотримуватися основних правил. По‑перше, підрядник повинен бути досвідченим у реалізації аналогічних проектів, враховуючи їх масштаб та використані технології. По‑друге, у підрядника має бути налагоджений зв’язок з місцевими субпідрядниками та досвід роботи з ними. По‑третє, підрядник повинен володіти знаннями про місцеві правила проектування та будівництва.

Враховуючи, що фінансова відповідальність підрядника в переважній більшості випадків не перевищує розмір його винагороди та не покриває усіх витрат замовника, залучення недосвідченого підрядника може унеможливити реалізацію проекту та спричинити втрати замовнику в сумі його вартості. Відсутність досвіду роботи з місцевими субпідрядними компаніями та нерозуміння вимог законодавства до будівництва і проектування завжди є причиною порушення строків реалізації проектів, що в деяких випадках (наприклад, під час будівництва об’єктів відновлюваної енергетики) може унеможливити окупність проекту.

Виходячи з вищесказаного, випливає чіткий висновок про те, що запорукою успішної реалізації проектів є перш за все – якісна контрактна стратегія у поєднанні з виваженим підходом до підбору контрагента

Отже, якісна контрактна стратегія у поєднанні з виваженим підходом до підбору контрагента є запорукою успішної реалізації проектів.