Основные модели договоров при реализации проектов ВДЕ

В мировой практике строительства и реализации различных проектов используются разные виды договоров, которые регулируют взаимоотношения в области управления и контроля строительства. Они же могут применяться и для случая реализации проектов солнечной энергетики в Украине. При этом можно выделить основные виды договоров, которые охватывают и регулируют все стадии процесса строительства (проектирование, проведение поставок, строительно-монтажные работы) солнечных электростанций:

  • ЕРС-договор – аббревиатура от английского словосочетания «engineering, procurement, construction» (в переводе – инжиниринг (проектирование), поставки, строительство).
  • ЕРСМ-договор – аббревиатура от английского словосочетания «engineering, procurement, construction management» (в переводе – управление инжинирингом, поставками, строительством).
  • EPCS-договор – аббревиатура от английского словосочетания «engineering, procurement, construction supervision» (в переводе – инжиниринг (проектирование), поставки и контроль над строительством).
  • РСМ-договор – аббревиатура от английского словосочетания «project construction management» (в переводе – управление строительством).

Обязательно следует иметь в виду, что в классификации договоров строительства отсутствует единообразие или стандартизация условий, которые были бы закреплены на законодательно – этого нет ни на международном, ни на национальном уровне. Например, если говорить о ЕРС-договоре на строительство солнечных электростанций, то он единственный, в котором достаточно точно и однозначно оговорены твердая цена и сроки, а также тот момент, что именно подрядчик берет на себя все риски и все обязанности по отношению к объекту строительства. В тоже время в остальных видах договор часто наблюдается смешение условий – как между собой, так и с условиями ЕРС-договора.

В целом, если проанализировать статистику заключения договоров в случаях, когда заказчику необходимо выполнить строительные работы полного цикла, то чаще других используются модели договоров ЕРС или ЕРСМ.

Модели договоров проектов ВДЕ

Основные характеристики договора ЕРС:

  1. Твердая цена – как показывает практика, в большинстве случаев она является паушальной. При этом необходимо отметить, что, несмотря на определение цены как твердой (паушальной), полностью не исключается такой момент, как появление сметы в процессе разработки проекта. При этом именно на ЕРС-подрядчика возлагаются любые превышения стоимости материалов, оборудования и выполняемых работ по сравнению с ранее оговоренной ценой. В качестве исключения могут рассматриваться события форс-мажора, изменения в составе или объеме работ, которые инициированы заказчиком, а также случаи невыполнения заказчиком обязательств, которые были предусмотрены при заключении договора ЕРС.
  2. Установление высокого предела ответственности подрядчика – в большинстве случаев значение предела ответственности ограничено размерами договорной цены. Впрочем, возможны случаи, когда установленные предел ответственности составляет всего лишь часть цены, определенной договором ЕРС.
  3. Подрядчику предоставляется большая самостоятельность в проведении строительных работ, при этом заказчик имеет минимальные возможности влияния на ЕРС-подрядчика (субподрядчика).
  4. Согласно положений договора, большинство рисков (в том числе риски издержек и непредвиденных затрат) возлагаются на ЕРС-подрядчика.

Заключение договора ЕPС в большинстве случаев происходит тогда, когда заказчик не имеет собственной службы (конструкторских и производственных мощностей), которая способна осуществлять управление строительным проектом, а также не желает вмешиваться (влиять) на выполнение работ, переложив все риски на непосредственного исполнителя. Кроме того, договор ЕРС – это одна из основных договорных форм для реализации проектов, финансирование которых проводится банками или другими финансовыми институтами (особенно, если речь идет о проектном финансировании). Связано это с тем, что банки, предоставившие кредит, стремятся минимизировать количество рисков, которые возлагаются непосредственно на заемщика. Да и для ускорения срока реализации проектов, работающих по зеленому тарифу, схема EPC является наиболее правильной с точки зрения будущего собственника солнечной электростанции.

Существует перечень факторов, при наличии которых подрядчики не очень заинтересованы в заключении договоров ЕРС:

  1. Реализация проекта иностранным подрядчиком в государстве, имеющим высокую степень политических и экономических рисков, со слабо развитым рынком соответствующих услуг, работ и рабочей силы (такая ситуация очень характерна для развивающихся стран).
  2. При реализация нетипичного проекта, сложности и непредсказуемости условий, в которых он будет осуществляться, а также неопределенности состава/объема работ, которые необходимо будет выполнить.
  3. Местный рынок строительно-монтажных организаций развит недостаточно, что может стать причиной привлечения большого количества компаний-субподрядчиков, в особенности – местных.

В перечисленных выше случаях генеральный подрядчик не желает брать на себя риски по проекту, особенно те, которые связаны с возможностью невыполнения взятых на себя обязательств местными субподрядчиками. Особенно с учетом того, что на генерального подрядчика возлагается высокий предел ответственности (в неограниченном размере или размере договорной цены), а размер вознаграждения генерального подрядчика в большинстве случаев не превышает 10-15% от обшей цены, указанной в договоре ЕРС.

Договор ЕРСМ (Engineering, Procurement, Construction Management)

По сравнению с договором ЕРС, такой тип договора содержит для ЕРСМ-подрядчика менее жесткие условия, определяющие соблюдение сроков выполнения строительных работ. При этом заказчик получает значительное количество полномочий, которые позволяют ему участвовать в управлении проектом: он имеет право отклонять или одобрять выбор субподрядчиков, контролировать их действия, предъявлять прямые требования к ним. Выбор субподрядчиков в этом случае, как правило, проводится на тендерной основе. Существует несколько типов договора ЕРСМ:

  1. Договор, при котором ЕРСМ-подрядчик участвует в качестве лица, которое оказывает заказчику услуги, связанные только с управлением строительным проектом. При этом заказчик заключает большинство договоров с подрядчиками самостоятельно от своего лица, принимая на себя риски, связанные с неисполнением подрядчиками обязательств, которые на них возлагаются. По такому виду договора (ЕРСМ) большинство рисков, в этом числе – превышение планируемой стоимости и задержки в реализации проекта, будет лежать непосредственно на заказчике.
  2. Договор ЕРСМ, в основу которого положена модель генерального подряда, базисный принцип его — «затраты плюс вознаграждение» (cost plus fee). Обозначим основные особенности этого вида договора:
  • подрядчик получает полную компенсацию всех затрат, которые связаны со строительством объекта, плюс вознаграждение, которое рассчитывается исходя из согласованной нормы прибыли.
  • отдельной твердой суммой в договоре может быть предусмотрена выплата подрядчику вознаграждения за управление проектом.
  • если подробнее рассмотреть структуру цены договора, то в ней твердая величина – это вознаграждение непосредственно подрядчика, в то время как размер расходов, которые собственно вызваны проведением строительных работ на объекте, не ограничивается.
  • ЕРСМ-подрядчик выступает в качестве генерального подрядчика, от своего имени он заключает все договоры с субподрядчиками и на него возлагается ответственность перед заказчиком в случаях неисполнения субподрядчиками взятых на себя обязательств.
  • общий размер ответственности, которая возлагается на EPCM-подрядчика, ограничивается суммой, которая определена в качестве его собственного вознаграждения (в некоторых случаях, если это предусмотрено договором – частью этого вознаграждения). Исключение — случаи, когда будет установлена вина ЕРСМ-подрядчика в невыполнении обязательств, которая заключается в грубой неосторожности или умысле.
  1. Договор ЕРСМ, который основан на модели генерального подряда с установленной индикативной ценой (ЕРСМ target price) – это вид договора, базис которого также составляет принцип «вознаграждение плюс затраты», но при этом указывается индикативная (предельная) величина расходов на строительство. Основные особенности этого вида договора:
  • цена договора будет состоять из двух частей: собственно, вознаграждение, которое полагается ЕРСМ-подрядчику и прямые расходы, которые включают совокупные затраты, имеющие отношение к строительству объекта: расходы на приобретение оборудования (солнечных батарей, солнечных инверторов, металлоконструкций для монтажа солнечных модулей) и материалов, а также выполнение работ.
  • в структуре цены твердой суммой является только значение суммы вознаграждения, которая будет выплачена ЕРСМ-подрядчику.
  • сумма расходов на строительство жестко не ограничена, она вариативна по сравнению с той, которая указана в договоре – она может быть как выше, так и ниже. Если сумма прямых расходов будет выше той, которая указана в договоре, то разница будет вычтена из вознаграждения, предусмотренного подрядчику. Правда, подрядчик будет компенсировать не всю сумму, на которую будет превышены расходы. Таким образом происходит разделение риска превышения суммы, согласованной в договоре на прямые расходы, между подрядчиком и заказчиком.
  • если ЕРСМ-подрядчик, без снижения качества выполненных работ, сможет добиться экономии средств, то ему будет выплачен бонус, который рассчитывается как процент от сэкономленной суммы.
  • договор может предусматривать размер «допустимого перерасхода», другими словами – диапазон, в котором фактические расходы могут быть превышены по сравнению с индикативной величиной. Если сумма, на которую были превышены расходы, находится в пределах этого диапазона, то штрафные вычеты из вознаграждения подрядчика производиться не будут.
  • использование допустимого перерасхода имеет и другую сторону, ведь в этом случае указывается и размеры суммы экономии, при которой ЕСРМ-подрядчик не получит положенный бонус.
  • если рассматривать полномочия, который получает заказчик на управление проектом, то они приблизительно такие же, как в договоре ЕРСМ, опирающемся на принцип «затраты плюс вознаграждение».
  • общий размер возлагаемой на ЕРСМ-подрядчика ответственности ограничивается суммой положенного ему вознаграждения. Исключение составляют случаи, когда будет установлена вина ЕРСМ-подрядчика в невыполнении обязательств, которая заключается в грубой неосторожности или умысле.

В большинстве случаев, чтобы добиться максимальной экономии при проведении работ, полностью весь объем строительных работ (или его значительная часть) не передается одному субподрядчику. Такая договорная модель – это компромисс между договором ЕРС и договором ЕРСМ, который опирается на принцип «затраты плюс вознаграждение» (при этом верхний предел не ограничивается). Некоторые источники называют такую модель «EPC Target price»

Другие разновидности договоров EPC

Договор ЕРС, как и ЕРСМ – это договорные модели, в которых предусмотрено выполнение подрядчиком полного цикла работ по солнечной электростанции: от проведения проектирования объекта до поставок необходимого оборудования и материалов, а также выполнения полного цикла строительно-монтажных работ. Впрочем, достаточно распространены случаи, когда заказчик самостоятельно выполняет некоторую часть работ по проекту, например, разработку проекта объекта или поставку оборудования (солнечных панелей, инверторов, прочего). Особенно это характерно для иностранных подрядчиков, которые с готовностью берутся за выполнение проектных работ и осуществление поставок оборудования, но при этом не хотят брать ответственность за цикл строительно-монтажных работ. В этом случае рекомендовано использовать так называемые «усеченные» типы договоров:

  • ЕР-договор — от английского Engineering & Procurement.
  • ЕС-договор — от английского Engineering & Construction (в переводе — инжиниринг и строительство).
  • EPCS-договор — от английского Engineering, Procurement & Construction Supervision (в переводе инжиниринг, поставки и контроль над строительством).

Иногда встречаются проекты солнечной энергетики, при реализации которых заказчик самостоятельно выполняет часть функций или перераспределяет их между несколькими заказчиками. К примеру, заказчик может самостоятельно выполнить работы по подготовке строительной площадки, а вот разработку проекта ФЭС и осуществление поставок оборудования может обеспечить один подрядчик, а выполнить комплекс строительно-монтажных работ – другой. В целом, при таком распределении работ общая стоимость реализации проекта может оказаться меньше, чем в случае, если аналогичный проект полностью будет реализован одним подрядчиком, заключившим ЕРС-договор, ведь в этом случае каждый отдельный подрядчик принимает на себя значительно меньшие, если сравнивать с ЕРС-подрядчиком, риски. Впрочем, у такого подхода есть и обратная сторона – она связана с тем, что при таком способе строительства (заключение договоров с несколькими независимыми подрядчиками) значительно возрастают риски заказчика, которые касаются стоимости проекта. Дело в том, что некачественное или несвоевременное выполнение работ одним заказчиком может привести к простою в работе другого (если работы выполняются последовательно) и увеличению общего срока реализации проекта. Или же к удорожанию работ (если в дальнейшем придется исправлять выявленные недостатки в работе предыдущего подрядчика). Кроме того, возможна ситуация, когда определить, кто из подрядчиков виновен в браке достаточно затруднительно, особенно когда дефект выявлен на «стыке» работ, выполненных разными подрядчиками.

EPC контракт — чем особенный?

Существует много форм контрактов FIDIC, которые делятся на книги Красная, Желтая, Зеленая, Серебряная и др., В зависимости от разницы функций, потребностей проекта и принципа взаимодействия сторон по контракту.

Стандартные проформы FIDIC разработаны с учетом интересов обеих сторон. Они в полной мере регулируют подавляющее большинство вопросов, которые могут возникнуть в процессе проектирования и строительства. Эти документы довольно простые и не требуют заключения отдельного договора, однако в случае необходимости могут корректироваться сторонами.

Для заказчиков EPC контракты удобные по принципу «turnkey responsibility» подрядчика. В основе EPC контракта лежит принцип сосредоточения в руках одного лица (генерального подрядчика) трех элементов процесса реализации проекта, это — проектирование (Engineering), поставка оборудования и материалов (Procurement) и строительства (Construction). Таким образом, генеральный подрядчик по EPC контракту берет на себя обязанности реализации «под ключ» и передачу заказчику объекта готового к работе. В то же время для подрядчика EPC контракт выгоден с точки зрения возможности установления более высокой цены за интегрированную цепочку услуг и оптимизации прибыли.

EPC контракт в условиях украинского законодательства

Как правило, на практике стороны подчиняют EPC контракты английскому праву или законодательству других юрисдикций. В украинском законодательстве отдельного аналога EPC контракта не существует. С позиции права Украины, EPC включает в себя смешанный договор, содержащий условия нескольких договоров: оказание услуг по инжинирингу, договора строительного подряда, выполнения проектных работ и поставки. Таким образом, в случае подчинения EPC контракта праву Украины существенные условия указанных договоров должны отобразиться в тексте EPC. Важно, что стандартные условия законодательства Украины не соответствуют понятиям международного EPC контракта.

Для сравнения, можно рассмотреть понятие «liquidated damages», которое трактуются как «заранее оценены (согласованные) убытки» и используется в EPC для определения размера финансовой ответственности сторон. Согласованные убытки — это фиксированная сумма, которую сторона обязуется платить, например, в случае нарушения сроков выполнения работ за каждый день просрочки.

Учитывая отсутствие в нашем законодательстве такого понятия, существуют риски, которые в случае возникновения судебного спора взыскания таких «согласованных убытков» будет невозможным или очень сложным. Это нужно учитывать при подчинении контракта праву Украины.

На что следует обратить внимание при заключении EPC контракта?

Несмотря на то, что аббревиатура EPC не является новой для участников строительного рынка Украины, заказчики не всегда знают, чего именно ожидать от заключения таких договоров. Есть несколько основных положений, которые должны быть учтены в процессе заключения EPC контракта (в частности, для повышения инвестиционной привлекательности проекта).

Фиксированная цена реализации проекта и ограничения возможностей для увеличения цены

В основном, цена EPC контракта является твердой (паушальный) и определяется по принципу «lump sum», что возлагает большую ответственность на подрядчика и предоставляет некоторую уверенность в конечной стоимости проекта. В то же время, твердая цена может меняться при некоторых обстоятельствах.

Более того, подрядчик имеет право, согласно стандартных положений, требовать от заказчика выплаты дополнительных сумм средств в случаях применения механизма вариаций (изменение характера работ, изменение проекта, количества, качества работ и т.п.), изменения законодательства, возмещение расходов подрядчика, вызванных задержкой заказчика или невыполнением заказчиком своих обязательств и тому подобное. При этом всемирно распространенной является практика, когда наряду с такими дополнительными затратами, контракт позволяет взимать с заказчика дополнительно «умную прибыль» (обычно 5-15% от суммы расходов). Все вышеупомянутые положения в контракте может вызвать неконтролируемый рост цены, которое невозможно прогнозировать. Именно поэтому необходимо позаботиться о возложении большинства рисков непредвиденных расходов на подрядчика. При этом случаи, которые уполномочивают подрядчика на увеличение цены контракта, должны быть основательными и четко сформулированными. Кроме того, целесообразно установить лимит для максимального увеличения контрактной цены.

Фиксированный срок реализации проекта и ограничения возможностей увеличения срока

Согласно общепринятым правилам, EPC контракт определяет фиксированный срок выполнения работ, однако предусматривает возможность увеличения срока в некоторых случаях: исключительные неблагоприятные погодные условия, вариации, непредсказуемая нехватка персонала и материалов, вызванная эпидемиями или действиями правительства, или любые задержки, возникшие по вине заказчика.

Подытоживая вышесказанное, сформируем такую ​​рекомендацию — необходимо ограничить и максимально четко определить в контракте случаи, которые дают подрядчику право на увеличение срока и избегать формулировок, которые позволяют однозначно истолковать условия договора. Например, стандартный текст EPC Yellow Book не дает определения понятию «исключительно неблагоприятные погодные условия», что является основанием для увеличения срока выполнения работ. На практике это приводит к спорам и судебным разборкам между сторонами контракта по факту наступления таких обстоятельств.

При наличии одновременно двух и более причин задержки, одна из которых не дает права на увеличение срока, следует также включить в контракт положение об «оправданной (параллельную) задержке», которая предотвращает неоправданное увеличение срока. Например, в случае возникновения определенной задержки по вине подрядчика, а в пределах хода ее развития также возникает задержка, вызванная действиями заказчика, подрядчик не может претендовать на увеличение срока в пределах одновременного протекания этих задержек, поскольку в такой ситуации действия заказчика не влияют на срок выполнения работ . Отсутствие такого положения в контракте может привести, как следствие, необоснованное увеличение срока договора.

Наличие обеспечения

С целью снижения рисков на подрядчика заключается необходимость истинного обеспечения выполнения обязательств перед заказчиком и потенциальным инвестором. Обеспечение может принимать различные формы. Для обеспечения обязательств подрядчика контракт может предусматривать право заказчика на содержание (retention) определенного процента (5-15%) с каждого платежа. Эти средства накапливаются и подлежат выплате подрядчику на поздних этапах реализации проекта, после окончания гарантийного срока или в случае достижения других определенных контрактом условий.

Также это может быть банковская гарантия, открыта подрядчиком в пользу заказчика, размер которой обычно составляет 5-15% от цены контракта. Конкретный размер гарантии в каждом отдельном случае должен определяться с учетом ряда факторов: наличие или отсутствие иного обеспечения, графика расчетов, репутации подрядчика, его платежеспособности и риска ненадлежащего выполнения им обязательств и тому подобное.

Кроме того, для обеспечения баланса прав сторон распространена практика применения нескольких отдельных обеспечений, которые действуют на разных этапах реализации проекта и имеют различные основания для взыскания или высвобождения. В качестве примера, контракт может предусматривать одновременное наличие гарантии возврата аванса (advance payment guarantee), которое выдается до начала работ в размере авансового платежа (если авансовый платеж предусмотренный условиями контракта) и действует до определенного этапа выполнения работ; гарантии исполнения обязательств (performance guarantee) в размере 5-15%, которая выдается до начала работ и действует до принятия объекта строительства заказчиком; гарантийного обеспечения (warranty bond), действующий в течении гарантийного периода и обеспечивает обязательства подрядчика по устранению недостатков, выявленных после принятия работ.

Также не следует пренебрегать возможностью получения гарантий от материнской компании или другого связанного лица (parent company guarantee), которая заключается в выполнении такой компанией обязательств подрядчика в случае невыполнения последним своих обязательств. Независимо от выбранного способа обеспечения обязательств, контракт должен содержать четкие и осуществимые условия для обращения взыскания на предмет обеспечения.

Ответственность подрядчика

Одним из важных факторов является ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ и недостижение проектной мощности или других показателей производительности проекта. Отсутствие лимитов ответственности подрядчика или установки на максимальном уровне повышает шансы на привлечение финансирования.

Стоит отметить, что по общему правилу, договор EPC уже содержит некоторые из перечисленных выше требований, однако в каждом отдельном случае, исходя из особенностей проекта, стандартные условия EPC контракта требуют доработки, дополнения и уточнения.

Если подрядчик выполняет также функции оператора по O&M контракту, необходимо обеспечить избежание потенциальной манипуляции и перераспределение ответственности или рисков по EPC или O&M контракту. Например, штрафные санкции по О&M контракту могут быть значительно меньше, чем предусмотренные EPC. Таким образом, подрядчик будет искать возможности избежания ответственности за EPC и применение меньших санкций за O&M. Для того, чтобы избежать таких случаев, целесообразно дополнить EPC контракт положением о запрете освобождения от ответственности подрядчика и оператора, возникающее вследствие или в связи с нарушением ими любого из контрактов.

Объем работ

Для победы в тендере, подрядчики пытаются предоставить наиболее выгодное предложение. Однако довольно часто в результате детального анализа следует информация, что указанная цена предусматривает ограниченный перечень работ. Таким образом, в дальнейшем цена договора может вырасти из-за заказа вынужденных «дополнительных» работ, необходимых для принятия объекта в эксплуатацию. Во избежание подобных ситуаций, рекомендуется включать в EPC контракт обязанность подрядчика выполнить все работы, предусмотренные проектной документацией.

Проектная документация

Одним из камней преткновения при заключении EPC контракта с иностранным подрядчиком являются стандартные положения EPC контракта о проектировании. Необходимо заметить разницу подходов к проектированию объектов строительства в Украине и в других странах.

Подрядчик может недооценить объем проектных работ либо не учесть требования законодательства Украины к объему и составу проектной документации или необходимость адаптации проекта, считая его своей внутренней документацией. Такие обстоятельства критически влияют на сроки реализации проекта. Учитывая вышесказанное, EPC контракт должен содержать полный перечень необходимой проектной документации и требования, согласно которым подрядчик должен выполнить работу.

На что следует обращать внимание, выбирая подрядчика?

Выбор подрядчика является одним из ключевых этапов реализации проекта. На этом этапе многие заказчики допускают типичные ошибки. Для того, чтобы обеспечить успех проекта, выбирая подрядчика, необходимо соблюдать основные правила. Во-первых, подрядчик должен быть опытным в реализации аналогичных проектов, учитывая их масштаб, а также использованные технологии. Во-вторых, у подрядчика должна быть налажена связь с местными субподрядчиками и опыт работы с ними. В-третьих, подрядчик должен обладать знаниями о местных правилах проектирования и строительства.

Учитывая, что финансовая ответственность подрядчика в подавляющем большинстве случаев не превышает размер его вознаграждения и не покрывает всех расходов заказчика, привлечение неопытного подрядчика может сделать невозможным реализацию проекта и привести к потерям заказчику в сумме его стоимости. Отсутствие опыта работы с местными субподрядными компаниями и непонимание требований законодательства к строительству и проектированию всегда является причиной нарушения сроков реализации проектов, в некоторых случаях (например, при строительстве объектов возобновляемой энергетики) может исключить окупаемость проекта.

Исходя из вышесказанного, следует четкий вывод о том, что залогом успешной реализации проектов является прежде всего — качественная контрактная стратегия в сочетании с взвешенным подходом к подбору контрагента

Итак, качественная контрактная стратегия в сочетании с взвешенным подходом к подбору контрагента является залогом успешной реализации проектов.